A Filosofia do Direito e seus caminhos

Hugo Leonardo Ferreira Leal

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* Aluno do 9º período do Curso de Direito da  UFMA. CAMPUS II, IMPERATRIZ-MA.

RESUMO: Este artigo visa explorar de forma breve a importância da Filosofia do Direito, deixando claro a sua evidente contribuição para o aperfeiçoamento do saber jurídico, tendo por base o crescimento da capacidade de pensamento crítico, da do fundamento direito vigente.

PALAVRAS-CHAVE: Direito. Filosofia do Direito. Caminhos.  Hermenêutica.

INTRODUÇÃO

O pensar critico do Direito, na busca de suas causas, mutáveis ou imutáveis, a partir de sua observação em uma ordem jurídica especifica. Perguntar-se sobre Filosofia do Direito é o mesmo que indagar sobre o que é Justiça e seu envolvimento com o Direito.

A grande função da Filosofia do Direito esta em conhecer ou reconhecer o Direito, identificar sua unidade no ser e no pensar e definir-se por uma de suas grandes correntes, observando as suas variantes.

O problema para conceituar a Filosofia do Direito inicia-se das inúmeras perguntas a respeito da filosofia, pois unir filosofia e direito estes dois campos de especulação do saber humano é uma tarefa árdua e de difícil definição.

Por estes motivos, o estudo do direito, em qualquer dos aspectos em que e desdobra, não pode desvincular-se do estudo da filosofia, a não ser que se queira ter apenas uma visão técnica e prática do saber jurídico.

A Filosofia do Direito e sua busca

O surgimento ou a necessidade da Filosofia do Direito para alguns autores como Friedrich vem da necessidade da separação do Direito humano e do Direito teológico, obvio que esse pensamento simplista ignora que na fase teológica havia toda uma filosofia do Direito. Da procura de libertar a sociedade da escravidão dos meios opressores e do envolvimento do homem como ser criador de sua própria historia fazem surge a necessidade da Filosofia do Direito. A norma positiva e ética, que desconfigura originário contrato político, que permite ao povo ser seu titular primário e natural, surge a doutrina de resistência e acentua a necessidade da Filosofia do Direito.

Para o estudo mais elaborado e programático muitos autores usam divisões e períodos a respeito da historia da filosofia do direito, as divisões propostas para história da filosofia do direito revestem-se dos mesmos defeitos das divisões da historia e da filosofia. Pois fundamentam-se em critérios exteriores, desvinculando-se das ideias predominantes para alicerçar-se em índices políticos, sociais ou cronológicos.

Dai pode-se concluir que a Filosofia do Direito devia ressaltar o conteúdo filosófico ou concepção predominante para fazer sua divisão e facilitar seu estudo, dessa forma como exemplo veríamos a Filosofia do Direito na concepção pitagórica, estóica, epicuréia, socrática, aristotélica, platônica, cristã, patrística, escolástica, empirista, racionalista, intelectualista ou existencialista, acabando assim por ultrapassar períodos históricos, nos quais autores pretendem enquadrar esta ou aquela concepção, a tal ponto que dentro dum mesmo período coexistam várias tendências filosóficas.

O que se procura dessa forma é demonstrar para todos aqueles que procuram a Filosofia do Direito como fonte de conhecimento que ela não é uma disciplina jurídica, mas é a própria Filosofia enquanto voltada para uma ordem de realidade, que é a realidade jurídica, Miguel Reale usa desse pensamento.

O simples fato de envolver a maioria das escolas filosóficas já se pode tirar a conclusão que esta disciplina procura de forma mas precisa se envolver com saber filosófico do que o saber técnico do direito dentro dos quadros da lei. Escolas filosóficas como o Realismo e o Idealismo que são essencialmente voltados para o homem como ser conhecedor do mundo ao seu redor é exemplo claro da busca do Direito tentar se enquadra dentro de uma realidade mais essencial e humana tentando sair um pouco do tecnicismo que engessa e torna o direito menos humano, afastando do seu principal objetivo “a justiça”, que sem duvida é uma noção procurada e de certa forma sintetizada no saber filosófico. Dificilmente se encontra em alguma lei a definição de justiça e como aplica-la, já em todas as escolas filosóficas que a Filosofia do Direito usa em seus estudos encontramos noções das mais variadas do que é justiça.

Hans Kelsen em sua obra maior a Teoria Pura do Direito, procurou com seu trabalho determinar o que é justiça, dessa forma Kelsen usou o raciono de que a justiça é o principio da tolerância e da liberdade de pensamento. Ele é o autor da teoria pura do direito, que seria a maior corrente da aplicação do direito usando os princípios do Positivismo como forma de se chegar a uma aplicação jurídica sem estar preso a noções que não tinham nenhum envolvimento direto do que seria o direito em si.

A Filosofia do Direito como forma de conhecer o pensamento filosófico traz como alternativa a esse pensamento jurídico positivista a rubrica do jusnaturalismo que reúne as doutrinas que acreditam e afirmam a pré-existencia de um ordenamento jurídico ideal e superior à ordem jurídica positiva.

A chamada Escola de Direito Natural ou o jusnaturalismo apresenta inúmeras vertentes, como sendo aquelas         que vê o Direito como lei divina, mas radicado na própria natureza do homem, podendo ser desvelado pela razão, a que sustenta que o homem possui direitos naturais inalienáveis anteriores a sociedade, dai surge a ideia de que o homem vivia em estado civil, através de um contrato social. Esses pensamentos jusnaturalista vem em choque com o positivismo jurídico, erradicado principalmente no XIX e inicio do XX.

Os rumos para a Filosofia do Direito

É evidente que entre essas duas correntes extremas o positivismo e o jusnaturalismo, existem varias correntes intermediárias que procuram relacionar o que de mais apropriado para seus pensamentos essas duas correntes trazem.

A Filosofia do Direito aperfeiçoa a visualização dos problemas jurídicos, impedindo a consideração unilateral que deforma a tipologia do caso, apontando-lhe, por isso mesmo, solução criticável. O estudante ou jurista que focalizasse o caso e o isolasse das circunstâncias que tipificam cometeria imperdoável erro de ótica metodológica.

A interpretação do direito, ou seja, a sua hermenêutica usa de forma basilar a Filosofia do Direito. A consideração do fenômeno jurídico em qualquer de seus aspectos, práticos, teóricos, didático, legislativo, judiciário, é em sua quase totalidade, interpretação.

A hermenêutica jurídica, que se propõe a fixar o sentido preciso dos vocábulos e expressões legais, aproveita os resultados obtidos pela Filosofia do Direito e colabora na formação e aperfeiçoamento de todos quantos, lidando com fatos e normas, procuram um pouco mais do que mera resolução imediatista dos casos emergentes, dessa maneira é evidente a necessidade de se chegar a um conhecimento da filosofia. E esta só se chega através de um estudo aprofundado da disciplina Filosofia do Direito.

CONCLUSÃO

O direito, nos vários aspectos em que se desdobra, é permanente incógnito, pois suas acepções são sem duvida uma procura que leva os seus estudiosos a uma constante procura e definição do que seja “direito”.

Só a Filosofia do Direito, problematizando e resolvendo as grandes teses jurídicas, ajuda de modo eficaz para a formação cultural do profissional e do estudante, qualquer que seja a área que se especialize. A Filosofia do Direito cumpre um dever dos mais importantes, ao unir o pensar filosófico e o saber jurídico em função da ciência e do crescimento social daqueles que a estudam.

BIBLIOGRAFIA

MENDES, Juscelino V. Zetética e Dogmática. Página de Juscelino Vieira Mendes, seção "Direito". Sítio http://planeta.terra.com.br/arte/juscelinomendes/, Internet, Campinas, 2003.

NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito, 28. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007

TELLES JÚNIOR, G. da S. Duas Palavras. In: O que é a Filosofia do Direito?  São Paulo. Manole. 2004.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo. 13ª ed., Saraiva, 1994, p9.

Filosofia como base metódica para o direito: O instrumento do instrumento.

Emily Monique Bezerra Puigseck[i]

Resumo: Este trabalho apresentará de modo conciso como o direito, enquanto ferramenta reguladora das relações sociais, na pós modernidade, necessita da filosofia para se fazer direito.
Palavras-chave: direito, pós-modernidade, filosofia

Abstract: This paper seeks to show concisely how the Law, while regulatory tool of social relationship in post-modernity, needs of philosophy to make itself justice.
Keywords: Law, post-modernity, philosophy

 Traduzida na dicotomia direito natural – direito positivo, a oposição entre o estado de natureza e a sociedade organizada partiu da antiguidade, atravessou a idade média, a idade moderna e alcançou a pós-modernidade, quando o direito é revelado como o instrumento necessário para resolver as controvérsias da vida em sociedade.

Ao longo da história, o Estado assumiu a função reguladora e mediadora das tensões sociais se valendo do direito natural e positivo de um modo particular a cada período. Na antiguidade, idade média, modernidade e pós modernidade a relação entre direito natural e direito positivo assumia às características históricas da época. Este trabalho irá mostrar de que modo o Direito, instrumento, tomou a filosofia do direito (instrumento) para se apresentar de forma coerente na superação das tensões próprias da convivência em sociedade. Nessa medida, na pós modernidade, deixou de vigorar a lei do mais forte (fisicamente) para vigorar a lei do mais inteligente (o argumento mais coerente).

Antiguidade

Segundo Aristóteles as ações estabelecidas em lei são aquelas às quais sua execução não pode ser desviadas do manual positivado. No capítulo 7 do livro V de Ética a Nicômaco explicita:

“Da justiça política, uma parte é natural e outra parte é legal: natural, aquela que tem a mesma força onde quer que seja e não existe em razão de pensarem os homens deste ou daquele modo; legal, a que de início é indiferente, mas deixa de sê-lo depois que foi estabelecida (...)”  [1]

Significa dizer que o direito apresenta duas faces, a saber: Direito Natural e Direito Positivo. O direito natural tem igual eficácia em todo lugar, é imutável no tempo e no espaço, enquanto o positivo limita-se à comunidade onde é posto, contudo, uma vez regulada a ação esta deve ser desempenhada conforme prescrito em lei. Acrescenta o autor:

“(...) o homem comum não obedece por natureza o sentimento de pudor, mas unicamente ao medo, e não se abstém de praticar más ações porque elas são vis, mas pelo temor ao castigo”.  [2]

Logo, a ação positivada estabelece uma sanção para impedir os desvios de conduta, Aristóteles considera que a lei não é pesada porque o Estado ordena ao homem o que é bom.

Idade Média

Durante a Idade Média, o Estado, vinculado à Igreja por meio de seu soberano (representante de Deus na Terra), encerra em si o poder de legislar, julgar e aplicar todas as normas. Nesse sentido, o direito natural prevalece sobre a norma positivada. Destarte, todas as relações sociais seriam então reguladas pela moral, igreja e um Estado que posteriormente buscou a autonomia em relação ao poder religioso.
Destaca-se que aqui o direito natural era associado à vontade de Deus, autor da natureza, e por isso, dado como superior ao direito positivo, conhecido mediante ‘declaração de vontade do legislador’.  [3]

Essa concepção foi contestada ao final daquele período quando desencadeou-se uma nova corrente filosófica, o iluminismo, que na busca pela completa liberdade do Estado em confronto ao poder clerical, atribuiu ao direito positivo uma completude (os juspositivistas). 
Essa relação extremada dos positivistas ao fim conviveu com a noção tímida de direito natural enquanto fonte do direito positivo, não de modo que uma visão seguia a outra como em uma cronologia, mas uma sociedade plural que abordava, como ainda hoje é abordado, o Direito sob as mais diversas dimensões até que fosse superado o conceito medieval por aquele da modernidade.
Modernidade
Hobbes [3] disse que o legislador é limitado porque o ser humano não pode prever todas as circunstâncias e foi nesse sentido que o direito natural pontualmente passou a ser visto como fonte do direito positivo.

Aparentemente em confronto àquela tese, em 1934 Hans Kelsen publica a obra Teoria Pura do Direito, onde o autor trata da validade do direito e busca estudá-lo de forma isolada da sociologia e da ideologia. É apresentada a ideia de que o papel do jurista é se ocupar daquilo que é válido, pois as normas são válidas ainda que injustas, explicitando que o Direito não deve ter justificação moral e que além da validade, a norma deve ser eficaz para que se diga, enfim, da existência do direito.

Norberto Bobbio explica, na obra Direito e Poder, que segundo a Teoria kelsenina, o Direito enquanto ciência deve abster-se de valores e que caberia à Filosofia a justificação do sistema de valores, conforme:

“O erro capital da Teoria Pura do Direito, segundo eles, estaria no fato que, impondo ao jurista comportar-se como um frio intérprete da norma positiva, qualquer que seja o valor ético da norma, transforma-o num colaborador de qualquer regime, por abjeto e repugnante que seja (...)” [4]

Ora, destaca-se ser inegável a incompletude da norma em si, diz Ihering:

“Quando um indivíduo é lesado em seu direito, faz-se irremissivelmente esta consideração, nascida da questão que em sua consciência se apresenta, e que pode resolver como bem lhe aprouver: — se deve resistir ao adversário ou se deve ceder. Qualquer que seja a solução, deverá fazer sempre um sacrifício; — ou sacrificará o direito à paz ou a paz ao direito. A questão assim apresentada parece limitar-se a saber qual dos dois sacrifícios é o menos oneroso” . [5]

Insta que, embora Kelsen apresente como objetos do direito puro a validade e a eficácia, a norma só terá eficácia e efetividade se analisada no contexto ao qual está inserida, se aplicada ao caso concreto. Momento em que o Direito se faz direito e não mera letra de lei. Momento em que a hermenêutica é revelada como o instrumento fundamental do direito na pós-modernidade.

Pós Modernidade e Hermenêutica

Ora, se o direito é linguagem e comunicação, como superar as tensões sociais sem a filosofia?

Falar em direito sem abordar sua dimensão filosófica é como ler as palavras sem buscar sentido ou significado nas mesmas, é como se apresentar como mero analfabeto funcional diante da lei.

Todo cidadão é capaz de ler traduzir o sentido da lei, mas apenas o conhecedor da dimensão filosófica do direito, habilitado a defender seu posicionamento através de um discurso coerente, conhecedor da doutrina, das relações sociais, das teorias do Estado e das relações de poder são capazes de dar seguimento ao direito como instrumento de pacificação social, ou melhor de resolução de conflitos, ainda que de forma não pacífica.

Müller esclarece:

“A dificuldade da concretização se deve antes ao fato da língua não ser inocente e da fala ter uma forma da ação. A língua sempre apresenta marcas prévias da violência social e dos seus vestígios, a língua do direito está endurecida, calcificada adicionalmente pelo poder-violência (Gewalt) do Estado e deformada pela pressão e pelos conflitos dos grupos envolvidos. Não há como escapar ao combate semântico, muito menos na concretização” [6]

Significa dizer que concretizar o direito é usar a hermenêutica para convencer o juiz sobre qual parte terá o seu pedido atendido. Esse embate argumentativo transcende às partes e alcança o juiz na medida em que este deve justificar a sua sentença.  Conforme aponta o Código de Processo Civil Brasileiro:

“Art. 131.  O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que Ihe formaram o convencimento.” [7]

O direito é, portanto o dispositivo catalisador na busca de soluções para os conflitos do meio. Soluções estas, que apesar de não serem sempre pacíficas buscam extinguir os conflitos que ao Direito se submetem.  Habermas explica que:

“(...) los participantes individuales en la argumentación que siguen manteniendo su orientación al entendimento, por um lado permanecen ligados em uma práctica ejercida em común; por outro, bajo la suave coácción del mejor argumento, deben tomar posición respecto a las pretenciones de validez fundadas desde el juicio próprio y autônomo”. [9]

Ora, resta provado que o Direito e linguagem são pares, Habermas explica isso de maneira sóbria quando apresentou a teoria do agir comunicativo como aquela a qual o argumento segue mantendo sua orientação ao convencimento de modo a haver a suave coação pelo melhor argumento.

Resta provada ainda, a instrumentalidade da filosofia do direito em confronto com a norma. Destarte, na pós-modernidade, não é possível falar de direito e justiça sem abordar os aspectos de valoração que a linguagem empresta a tais conceitos, ou mesmo, sem abordar a própria linguagem como instrumento do direito, porque direito é linguagem.

Obras Citadas

[1]	Aristóteles, “Livro V,” em Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores., J. A. M. Pessanha, Ed., São Paulo, Abril Cultural, 1979, p. 131.
[2]	Aristóteles, “Livro X,” em Ética a Nicômaco. Coleção os Pensadores, J. A. M. Pessanha, Ed., São PAulo, Abril Cultural, 1979, p. 232.
[3]	N. Bobbio, O Positivismo Jurídico, N. Morra, Ed., São Paulo: Ícone, 2006.
[4]	N. Bobbio, Direito e Poder, São Paulo: UNESP, 2008, p. 25.

[5] IHERING, Von R. A luta pelo Direito. Disponível em http://dc477.4shared.com/download/dn5xOFNP/A_Luta_pelo_Direito_-_R_von_Ih.pdf?tsid=20120316-084307-2b0cf6f7. Acessado em 12/03/2012. Página 29.]

[6] Müller, Friedrich. Concretização da Constituição. Conferência proferida em 22 de agosto de 1996 na abertura do ‘Congresso Internacional de Direito Constitucional, Tributário e Administrativo no Centro de Convenções da UFPE (Recife). Publicado in Müller Friedrich. Methodik, Theorie, Linguistik des REchts: Neue Aufsätze (1995-1997). Berlim, Duncker & Humblot, 1997, pp 20-35 (traduzido pela UFPE).

[7] Brasil. LEI N^o 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm. Acessado em 15 de março de 2012.

[8]. Habermas, Jürgen. Acción comuncativa y razón sin transcendência. Traducción de Pere Fabra Abat. Paidós, Barcelona: 2001. p. 98

Referências Bibliográficas

[1]	Aristóteles, “Livro V,” em Ética a Nicômaco. Coleção Os Pensadores., J. A. M. Pessanha, Ed., São Paulo, Abril Cultural, 1979, p. 131.
[2]	Aristóteles, “Livro X,” em Ética a Nicômaco. Coleção os Pensadores, J. A. M. Pessanha, Ed., São PAulo, Abril Cultural, 1979, p. 232.
[3]	Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico, N. Morra, Ed., São Paulo: Ícone, 2006.
[4]	Bobbio, Norberto.  Direito e Poder, São Paulo: UNESP, 2008, p. 25.

 [5] Brasil. LEI N^o 5.869, DE 11 DE JANEIRO DE 1973. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869compilada.htm. Acessado em 15 de março de 2012.

[6] Habermas, Jürgen. Acción comuncativa y razón sin transcendência. Traducción de Pere Fabra Abat. Paidós, Barcelona: 2001. p. 98

 [7] IHERING, Von R. A luta pelo Direito. Disponível em http://dc477.4shared.com/download/dn5xOFNP/A_Luta_pelo_Direito_-_R_von_Ih.pdf?tsid=20120316-084307-2b0cf6f7. Acessado em 12/03/2012. Página 29.]

[8]. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Dirieto. Tradução de J. Cretella Jr e Agnes Cretella. 7ª ed. Revista dos Tribunais (RT), 2011.

[9] Müller, Friedrich. Concretização da Constituição. Conferência proferida em 22 de agosto de 1996 na abertura do ‘Congresso Internacional de Direito Constitucional, Tributário e Administrativo no Centro de Convenções da UFPE (Recife). Publicado in Müller Friedrich. Methodik, Theorie, Linguistik des REchts: Neue Aufsätze (1995-1997). Berlim, Duncker & Humblot, 1997, pp 20-35 (traduzido pela UFPE).

[10] STRECK, Lênio Luiz. O que é isto? – Decido conforme minha consciência? 2ª ed. Livraria do Advogado editora, Porto Alegre: 2010.

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[i] Emily Monique Bezerra Puigseck. DZ10125-15. Estudante do sexto período de Direito na Universidade Federal do Maranhão. http://lattes.cnpq.br/7498329936304038

A importância da Filosofia do Direito

Título: A importância da Filosofia do Direito.

Autora: Izabel Coutinho Macedo Costa, 9º período, UFMA (Universidade Federal do Maranhão) DZ- 08109-42.

Resumo: Artigo cuja apresentação propõe um breve olhar sobre a importância da Filosofia do Direito como fonte e ferramenta de inquietações acerca do fenômeno jurídico.

Palavras-chave: Direito; Filosofia; Jusnaturalismo; Positivismo.

1. Introdução

A Filosofia do Direito oferece ao jurista as diretrizes estruturais para lhe dar direcionamento em seu trabalho. Por meio dela, faz-se a crítica às instituições jurídicas e investigam-se questões como hermenêutica, discricionariedade, segurança jurídica, conexão entre o Direito e moral, a validade das leis injustas, a coação como elemento do Direito e inúmeras outras questões. Para tanto, o conhecimento filosófico perscruta a realidade interrogando o enlace do Direito com as circunstâncias da própria sociedade, questionando, levantando hipóteses, enfim, indo além do conhecimento vulgar. Nesse sentido, interessante lembrar que para Emanuel Kant, o que diferencia a Filosofia do Direito da Ciência do Direito, é que enquanto essa última tenta responder a indagação “ o que é de direito?”, a primeira é mais reflexiva e pergunta “o que é Direito?” Conceber o que seja o Direito traz como implicação a tarefa de debater os problemas concernentes às leis, institutos e ao ordenamento como um todo. Essa é a missão a que se propõe a Filosofia do Direito.

2. Direito e filosofia do Direito

Onde existe sociedade existe Direito. E o mundo está constantemente em mudanças. Essas mudanças afetam o Direito e a visão que se tem dele. Por exemplo, é fato notório para qualquer estudioso da área jurídica, que por muito tempo prevaleceu somente a chamada concepção jusnaturalista. Segundo essa visão, os juízes seriam seres que decidiam sem envolvimento sentimental, de forma neutra, pois a lei nascia de uma ordem fundada pela natureza, válida em qualquer lugar. Kelsen se insurge contra essa abordagem que terminava por misturar Direito com moral. Ele propôs em sua Teoria Pura, que o Direito deve ser pensando como uma ciência jurídica em sentido estrito que se preocupa com as condições de funcionamento da norma jurídica. Dessa forma, sepulta a maneira puramente metafísica de abordar o Direito.

Kelsen não foi muito compreendido em sua época. E o pêndulo da abordagem caiu para extremo oposto: a ideia do positivismo levado às últimas consequências. Por essa doutrina, o Direito seria somente aquilo que o Estado inspirasse como tal. As decisões, para serem corretas, bastavam serem emanadas de regras jurídicas predeterminadas. Assim, o regime totalitário nazista, por exemplo, poderia torturar, prender em campos de concentração, espoliar, matar, praticar todas as atrocidades contra quem fosse de religião, raça ou ideais diferentes do regime, uma vez que estava ancorado em um sistema jurídico peculiar que de fato organizava aquela sociedade. O fato de não contemplar cidadania para todos, não ser ético e humano, não retirava a fundamentação legal do mesmo. Óbvio que Kelsen e outros doutrinadores não legitimavam regimes como esse, mas isso serve para fornecer uma ideia do quanto a visão positivista merecia novas considerações.

O positivismo falhou ao acreditar que as ciências possibilitariam o critério completo e necessário para operar as normas. Como resultado, atualmente, muitos juízes sentem medo de agir de maneira a parecer legalista, conforme “a fria letra da lei”. Por isso, procuram dar curso à discricionariedade, podendo tal fato ser percebido em sentenças, artigos e entrevistas, quando asseveram que estão julgando “de acordo com sua consciência”. Esse problema é retratado por Lenio Luiz Streck, em seu livro O que é isto __ decido conforme minha consciência?. Nele, o autor invoca a filosofia jurídica para esclarecer que o intérprete da norma não pode decidir fundamentando-se em juízo pessoal, pois isso contraria o sentido da própria democracia e põe em xeque a necessidade de todos os estudos e pesquisas acadêmicas (por que pensar o Direito se o Direito é o que o tribunal diz que é?). Por isso, ele critica o Novo Código de Processo Penal, que em sua visão, passou longe das mudanças paradigmáticas da filosofia. Lenio cita Kelsen, que acreditava que não há como sustentar uma moral absoluta, válida em todo tempo e lugar. Porém como Kelsen não sanou a problemática do intérprete diante da realidade fática, ele apoia-se em Gadame e Dworkin para provar que o juiz não é nem deve ser “a boca a lei”.

A obra de Lenio, mesmo sem ser um compêndio de filosofia jurídica no sentido estrito do termo, demonstra como a partir da Filosofia a atividade judicial pode ser questionada e elaborada. Para subsidiar suas ideias, o autor traça um perfil dessa ciência desde Crátilo, citando Hermógenes, Platão, Aristóteles até filósofos como Heidegger. O intuito desse percurso é mostrar a importância da linguagem no sopesar do Direito, uma vez que conforme a Filosofia permite entender, ninguém se relaciona diretamente com os objetos, mas com a linguagem. A tarefa final de tanta elucubração é mostrar os erros do solipsismo ao transformar juízes em legisladores.

3. Filosofia do Direito e sua importância

A Filosofia do Direito ajudou Lenio a tecer críticas contundentes à postura do juiz que se estriba em sua consciência para emitir decisões, mas o alcance do saber que essa ciência proporciona faz-se cada dia mais amplo devido aos problemas que surgem com os avanços científicos e com o modelo de comportamento do homem pós-moderno e sua dinâmica de vida. O aborto, a eutanásia, a clonagem, a transfusão sanguínea em testemunhas de Jeová são algumas das questões que requerem muito mais que o simples exame das normas contidas nos códigos. É preciso inferir quando começa e termina a vida, até que ponto o Estado pode interferir nas liberdades individuais, as necessidades e vontades do indivíduo frente à ética da classe médica e aos direitos fundamentais do indivíduo, em que medida uma infração requer tratamento ou punição, os desafios da bioética, enfim, a complexidade da vida exige uma juridicidade consciente da realidade histórico-cultural que tenta ordenar e focada nas relações intersubjetivas, pois é nelas que nascem os conflitos e é para elas que se voltam os objetivos do Direito, como a segurança jurídica e a pacificação social.

Nesse processo, a Filosofia do Direito entra em cena para desarticular ideias bolorentas por meio da prática de reflexão e da dialética. Ela preconiza que não se deve conceber o Direito apenas como ciência de natureza econômico-utilitária, ou como simples mantenedor da ordem, expressão da vontade onipotente do Estado, em vez disso, o Direito se firma na busca da concretização da dignidade humana. Não é uma empreitada fácil pois a sociedade pós-moderna, com seu caráter niilista, materialista e tecnológico, exige que a se trace a devida correlação entre direito e justiça e, consequentemente, reveja a universalidade dessa mesma justiça diante dos desnivelamentos sociais que são produto do jogo de forças das diferentes classes que permeiam a sociedade.

4. Conclusão

A Filosofia do Direito traz à luz discussões sobre o Direito como um todo e promove controvérsias que estão longe de serem resolvidas, mas ainda assim é impossível descartar o valor que ela possui, já que permite inverter os polos de uma discussão, corrigindo preconceitos, estereótipos e teorias distorcidas historicamente cristalizadas. A Filosofia do Direito não idealiza uma ordem jurídica incólume a falhas e problemas, não propõe soluções mágicas para harmonizar a sociedade, nem existe para outorgar validade a uma determinada linha de pensamento existente na doutrina. Todavia, em meio aos inúmeros paradoxos existentes na seara jurídica, decorrentes estes das contingências da vida social, da inadequação técnica das normas ou de vários outros fatores, a Filosofia do Direito se apresenta como um estudo de grande relevo por promover a pessoa humana ao sinalizar os caminhos que podem conduzir a um dos mais aspirados ideais humanos: a justiça.

REFERÊNCIAS

BITTAR. Eduardo C. B. Curso de Filosofia do Direito, 7ª Ed. Ver. E aum. São Paulo: Atlas,

2009.

NADER, Paulo. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro, Forense, 2011.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. São Paulo. 13ª ed., Saraiva, 1994.

STRECK, Lenio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência? Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010.

FILOSOFIA DO DIREITO

 FILOSOFIA DO DIREITO[1].

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. o que é a filosofia do direito? 3. PARA QUÊ FILOSFIA DO DIREITO? 4.  Conclusão.

1.                  INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como escopo uma breve reflexão acerca do conteúdo da Filosofia do Direito, assim como da sua importância. Torna-se necessário, num primeiro momento, compreender que a jusfilosofia pode ser abordada tanto de um prisma filosófico, quanto de um prisma jurídico, sendo este último o objeto mais específico. Figuram como temas principais da filosofia jurídica a teoria da justiça, a propriedade, a liberdade, a igualdade, o conceito de direito, os métodos de produção, interpretação e de aplicação do direito e a função do Direito na sociedade.

Karl Jaspers[2] diz que as perguntas metafísicas são feitas pelos filósofos e pelas crianças. Assim, a Filosofia do Direito parte de dogmas pré-estabelecidos para indagações, transcendendo o conhecimento positivo através de uma análise crítica, que levará a um conhecimento mais completo e justo tanto da interpretação como da aplicabilidade das leis. Esta análise se dará através do ato de pensar. 

2.                  O QUE É A FILOSOFIA DO DIREITO?

Filosofia é o resultado da atitude de pensar, crítica e metodicamente o “Ser”. O objetivo da filosofia é o de suscitar perguntas, levantar o porquê das coisas, instigando as respostas diversas, sendo enriquecedoras e atuais. A Filosofia do Direito, consequentemente, tem por objeto o Direito. O filósofo do direito não se restringe à explicação da ordem jurídica, mas se emprenha na missão de compreendê-la. Não se satisfaz com o conhecimento das causas imediatas da lei, mas se esforça para desvendar a intenção originária da legislação positiva. Com isto, o filósofo do direito sente que a lei tem letra e tem espírito.

Enquanto o jurista constrói a sua ciência partindo de pressupostos fornecidos pela lei, o filósofo do direito converte em problema o que para o jurista vale como resposta ou ponto assente e imperativo. A missão da Filosofia do Direito é criticar a experiência jurídica, no sentido de determinar as suas condições transcendentais, ou seja, aquelas condições que servem de fundamento á experiência, tornando-a possível.

 A Filosofia do Direito se ocupa dos valores e do dever ser. Estuda o conteúdo valorativo das normas, o que deve ser, embora infelizmente nem sempre aconteça. Desta forma, a visão filosófica permite visualizar a oposição permanente entre o direito ideal e o direito vigente.

Além de investigar os fundamentos conceituais do Direito, a filosofia do direito se ocupa de questões fundamentais como a relativa aos elementos constitutivos do Direito; a indagação se este se compõe de norma e é a expressão da vontade do Estado; se a coação faz parte da essência do Direito; se a lei injusta é Direito e, como tal, obrigatória; se a efetividade é essencial à validade do Direito, etc.

O ser humano é dinâmico e, por isto, a filosofia também é, e em conseqüência, as sociedades que deste derivam também são, perpetuando-se e modificando-se conforme as necessidades que se lhes apresentem. O direito é realidade universal. Onde quer que exista o homem, existirá o direito como expressão de vida e conveniência. “Onde está o homem, também está o Direito, e onde está o Direito se põe sempre o homem com sua inquietação filosófica, atraído pelo propósito de perquirir o fundamento das expressões permanentes de sua vida ou de sua convivência”, conforme leciona Fábio Henrique Cardoso Leite[3]. Assim, a Filosofia do Direito é um campo elaborado por juristas com interesses filosóficos, instigados pelos problemas colocados pela experiência jurídica, problemas que não encontram solução e encaminhamento no âmbito estrito do Direito Positivo.

 Diante disso, como bem menciona Melissa Waleria Boy[4] “a Filosofia do Direito é um saber crítico a respeito das construções jurídicas erigidas pela Ciência do Direito e pela própria práxis do Direito. Mais que isso, é sua tarefa buscar os fundamentos do Direito, seja para cientificar-se de sua natureza, seja para criticar o assento sobre o qual se fundam as estruturas do raciocínio jurídico, provocando, por vezes, fissuras no edifício que por sobre as mesmas se ergue”.

3.                  PARA QUÊ FILOSOFIA DO DIREITO?

     O estudo da filosofia do direito traz consigo efeitos pertinentes na realidade, na forma de pensar, cotidianamente, o Direito por seus aplicadores, doutrinadores e legisladores, evidenciando papel fundamental na sociedade ao desenvolver a razão jurídica, a compreensão do direito através da crítica e da reflexão, sempre considerando as circunstâncias históricas, sociais, políticas e ideológicas, com destaque para preocupações universais e não setoriais e delimitadas do Direito, seguindo com o intuito de mover o ser humano à capacidade libertadora do pensamento.

Todavia, esta tarefa, no contexto contemporâneo, se mostra, por vezes, árdua, levando em consideração os aspectos marcantes aos quais está emergida a coletividade, com destaque para grande influência midiática, a massificação de pensamento, a desmobilização coletiva, a exigência da especialização técnica, a necessidade premente de celeridade processual, dentre outros. O que, por certo, suscita verdadeira anestesia reflexiva, a passividade do indivíduo, diante dos fatos que rodeiam todo conjunto jurídico, que excedem aquilo que lhe pode ser visível e meramente técnico e que merecem tratamento acintoso.

Para exemplificar, dentre os aspectos mencionados, insta destacar a deliberada importância que o fator tempo possui atualmente, uma vez que se prima muito mais pela celeridade de uma sentença judicial que pela qualidade daquilo que é decidido. As exigências de cumprimento de metas judiciais, de sentenciar determinada quantidade de processos, podem trazer conseqüências irreversíveis àqueles que são submetidos ao seu cumprimento.

Assim, percebe-se de forma clara, a necessidade de observar o Direito além das normas, ou mesmo, através delas, para compreender o real sentido e aplicá-las com verdadeiro sentimento de Justiça, como bem descreve o Ministro Eros Roberto Grau: “Não se podem resolver os temas que surgem da aplicação desses princípios com base em uma visão estrita no ordenamento jurídico. É necessário levar em conta tanto o ângulo interno da norma e da sua inserção no ordenamento quanto o ângulo externo, ou seja, os fatos e os valores que exigem ponderação.”[5]

Portanto, a Filosofia do Direito apresenta-se como instrumento modificativo, fator autônomo e libertador de pensar que pode provocar certo incômodo, até mesmo, sentimento de aversão à concepção limitada e imediatista da sociedade. Nesse sentido, os filósofos do direito podem intervir decididamente na prática forense, através de seus pensamentos e reflexões de como compreender o Direito.

Noutro giro, cabe salientar, que a atividade dos jusfilósofos, nem sempre, possuem como consequência um pensamento uniforme e idêntico do Direito, podendo surgir inúmeras formas de compreensão sobre o mesmo aspecto debatido, o que não furta à Filosofia jurídica o prestígio e a necessidade que se tem. Tendo em vista, que esta ciência se ocupa do trabalho de interpretação e investigação da norma que, por sua vez, abre espaço para outras possibilidades de sentido, na construção de entendimentos que se fundem numa prática jurídica humana e social.

Resumidamente, apresentam-se algumas das finalidades da Filosofia do Direito descritas pelos professores Eduardo Bittar e Guilherme Assis de Almeida[6] em sua obra:

Proceder à crítica das práticas, das atitudes e atividades dos operadores do direito; Avaliar e questionar a atividade legiferante, bem como fornecer suporte reflexivo ao legislador; Proceder à avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e o próprio comportamento do jurista ante ela; (...); insculpir a mentalidade da justiça como fundament e finalidade das práticas jurídicas; estudar e discutir criticamente a dimensão aplicativa dos direitos humanos; (...); disseminar a cultura do humanismo, como forma ético-filosófica de resistência à tecnificação e pragmatização, à materialização e à alienação próprias da vida hodierna.

Nesse contexto, a Filosofia do Direito possui característica peculiar de buscar o sentido, a inspiração da norma, compreendê-las, para serem aplicadas no contexto atual, a fim de que se construa uma doutrina efetiva de Justiça, observada nas funções do Direito na sociedade.

4.                  CONCLUSÃO.

Diante do que foi exposto, é possível compreender a importância da Filosofia do Direito para concretização do Direito em sua essência, sendo forte alicerce para construções doutrinárias e jurisprudências a serem aplicadas no dia a dia forense.

Com o aspecto peculiar de tecer críticas e instigar o pensamento, a jusfilosofia se afirma forte aliada à concretização dos direitos fundamentais do homem que foram construídos e debatidos, e que ainda se encontram em discussão, através de notáveis pensadores e críticos sociais e jurídicos.

O que faz despertar grande apreço por tal disciplina em que se possui muito mais perguntas que respostas e que faz florescer o maior leque de possibilidades de compreensão do Direito, a fim de se chegar à concretização da Justiça, ainda que através da limitada razão humana.

REFERÊNCIAS

BITTAR, Curso de Filosofia do Direito. 8. ed. – São Paulo, Atlas, 2010, p. 56.

BOY, Melissa Waleria. O PAPEL DA FILOSOFIA DO DIREITO. Clubjus, Brasília-DF: 02 ago. 2011. Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.35450>. Acesso em: 04 mar. 2012.

CARDOSO LEITE, Fábio Henrique. Para que Filosofia do Direito? Atitude filosófica: indagar. Disponível em: http://alibiinjus-jeanjardim.blogspot.com/2010/03/o-que-e-fifosofia-o-que-e-filsofia-do.html

FERRAZ JÚNIOR, Tercio Sampaio. O que é a Filosofia do Direito. Editora Manole Ltda, 2004.

GRAU, Eros Roberto. O direito posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito.

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[1] Artigo escrito por Ana Paula da Silva Ribeiro e Érika Dias Oliveira. Alunas do Curso de Direito da Universidade Federal do Maranhão - Campus II. Disciplina de Filosofia do Direito. Orientador: Profº Clóvis Marques Dias Júnior.

[2] JASPERS apud FERRAZ JÚNIOR, 2004, p.42.

[3] CARDOSO LEITE, Fábio Henrique. Para que Filosofia do Direito? Atitude filosófica: indagar.

[4] BOY, Melissa Waleria, O PAPEL DA FILOSOFIA DO DIREITO. Clubjus, Brasília-DF: 02 ago. 2011. Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=2.35450>. Acesso em: 04 mar. 2012.

[5] O direito posto, o direito pressuposto e a doutrina efetiva do direito.

[6] Curso de Filosofia do Direito.8. ed. – São Paulo, Atlas, 2010, p. 56.